Despedir a un abogado que trabaja en un despacho no es tan fácil | Legal

Hace algo más de diez años, la necesidad de una normativa específica que regulase la relación de los abogados que trabajaban para despachos tuvo como resultado el Real Decreto 1331/2006 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos. Las características de la profesión y del tipo de relación que estos tenían con los bufetes dieron lugar a especificidades que, a la hora de aplicar la norma, han traído complicaciones, sobre todo a la hora de despedir a los abogados.

La exposición de motivos del Real Decreto define la relación laboral de carácter especial como aquella en la que “concurren las notas definitorias de las relaciones de trabajo por cuenta ajena, es decir, voluntariedad, ajenidad, retribución e inclusión en el ámbito de organización y dirección de otra persona que hace suyos los frutos del trabajo“, siendo imprescindible que se establezca una regulación específica y diferenciada de la de la relación laboral común que se recoge en el Estatuto de los Trabajadores.

Así, esta relación laboral especial tiene una regulación específica. En materia de comunicación del despido, por ejemplo, la empresa tiene que celebrar un trámite de audiencia con el abogado, para que pueda realizar sus alegaciones. En un caso juzgado en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJAN) del 11 de septiembre de 2014, el abogado despedido se acababa de reincorporar después de una baja. El mismo día de su vuelta tiene una discusión muy fuerte con un compañero que acaba en el cuartel de la Guardia Civil, lo que conlleva otra baja por un trastorno del ánimo.

Durante esta última baja el despacho decide prescindir de sus servicios, comunicándole el cese sin darle la oportunidad de realizar sus alegaciones. Este despido es considerado improcedente TSJAN porque “no cumple los expresados requisitos formales exigidos, lo que determina la calificación del cese como despido improcedente por falta de forma”. Al no cumplirse esa obligación legal, no puede el tribunal “entrar en el examen y valoración del comportamiento concreto imputado en el recurso”.

La importancia de la ajenidad

Si bien los abogados que trabajan para un despacho lo son por cuenta propia en muchos aspectos, la existencia de la ajenidad marca el tipo de relación entre el bufete y el letrado. Una abogada que había trabajado para un despacho de manera continuada durante más de tres años sin existir contrato escrito y recibiendo una retribución mensual acabó en los tribunales para reclamar la existencia de una relación laboral de carácter especial.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) acabó dando la razón a la letrada porque cumplía los requisitos de dependencia, ajenidad y retribución, con permanencia y habitualidad. La sentencia, de 9 octubre 2015, aclara que la abogada “percibía una retribución mensual fija y constante con independencia del número y complejidad de los asuntos, por lo que la verdadera naturaleza de tal remuneración es la de salario de un trabajador y no la de honorarios de un profesional liberal”.

La pérdida de confianza

Una de las razones por las que se puede finalizar la relación laboral especial es la pérdida de confianza. El artículo 23 del Real Decreto establece la extinción del contrato de trabajo por las razones recogidas en el Estatuto de los Trabajadores, a lo que añade la posibilidad de poner fin al contrato cuando se dé una quiebra de la confianza o cuando el abogado no desempeñe sus funciones con el nivel adecuado. La cuestión importante aquí es que hay que probar que se den estas causas, y lo debe probar el despacho.

Esto es lo que establece una sentencia de 13 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de justicia de Madrid (TSJM), que declara improcedente el despido de un abogado que había tenido serios problemas con el despacho porque este último no había acreditado que fueran culpa del letrado. Como dice la sentencia, “no se constata ningún hecho que tenga su origen en la actuación profesional del actor o en su relación con los clientes, por el que se pudiera llegar a la conclusión de que se hubiera perdido la confianza por parte del director del despacho en al actor”, lo que implicaría la imposibilidad de despedir al amparo del artículo 23 del real decreto.

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El Gran Hermano en la oficina: hasta dónde puede llegar el control de la empresa | Legal

En cualquier proceso judicial y en particular en la jurisdicción laboral la aportación de las llamadas pruebas digitales es muy habitual, tanto por parte de la empresa como del trabajador. Grabaciones de videovigilancia, correos electrónicos, mensajería instantánea o comentarios en redes sociales son muy habituales pero ¿cuál es su valor en el proceso social? Y ¿qué consecuencias tiene si se obtienen quebrantando derechos fundamentales? A estas preguntas han intentado responder prestigiosos magistrados y abogados en las primeras jornadas de litigación laboral organizadas por el despacho Cuatrecasas, en sus sedes de Madrid y Barcelona, bajo el título La (i)licitud de la prueba digital en la jurisdicción social.

Videovigilancia

La primera mesa se centró la videovigilancia de los trabajadores por parte de la empresa, y es que, como señala Emilio Palomo, presidente de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, “actualmente el Gran hermano florece en todos los sitios y hay una extensión muy clara de este fenómeno en el ámbito laboral”. El magistrado también lamentó durante su exposición que no haya más demandas por parte de los sindicatos sobre esta práctica tan habitual en las empresas. A lo que Blanca Suárez, abogada de CC. OO. contestó que la tendencia de la jurisprudencia de admitir este tipo de grabaciones como prueba les disuade a la hora de plantear demandas sobre esta cuestión. Y es que el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 3 de marzo de 2016 rebajó los requisitos para admitir la validez de imágenes grabadas por el empresario con fines disciplinarios, estableciendo que no es necesario el consentimiento expreso del trabajador ya que está implícito en la relación laboral y que solo es necesario que tenga conocimiento de la instalación de las cámaras.

El Gran Hermano en la oficina: hasta dónde puede llegar el control de la empresa

Todos los intervinientes destacaron la importancia de diferenciar los dos derechos fundamentales comprometidos en la realización y el uso de grabaciones en el ámbito laboral: la protección de datos y la intimidad. Derechos que como indica Bernardo García Rodríguez, abogado de UGT, a menudo se confunden. El impacto de la videovigilancia efectuada por la empresa en el derecho a la protección de datos del trabajador ha de ser evaluado en primer lugar.

En este sentido, la empresa, para respetar el derecho a la protección de datos de sus trabajadores, debe informarles de la instalación de las cámaras así como de su ubicación. Para Bernardo García esta obligación ha de ser cumplida en todo caso ya que no encuentra justificación en la doctrina constitucional para las cámaras ocultas. Sin embargo, Emilio Palomo matizó que depende del fin de dicha vigilancia, si su función es la seguridad o el control del trabajo las cámaras serán permanentes y visibles, pero si lo que se pretende, en base a fundadas sospechas, es investigar y sancionar alguna conducta irregular de un trabajador la instalación de la cámara será puntual y oculta. José Rafael García de la Calle, magistrado del Juzgado de lo Social n.º 26 de Madrid, añadió respecto a la videovigilancia oculta, que si ésta es realizada por un detective, deberá, en consonancia con lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estar aún más justificada siendo absolutamente necesaria e imposible de ser sustituida por otro medio menos invasivo y nunca podrá hacerse en lugares de acceso privado.

Por su parte, Sergio Sanfulgencio, asociado principal de Cuatrecasas, quiso apuntar el refuerzo que el Reglamento de la Unión Europea de Protección de Datos, de obligado cumplimiento a partir del 25 de mayo de 2018, supone en distintos aspectos de esta materia. En concreto, el reglamento se apoya en tres pilares: el respeto a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad, la importancia de especificar cuál es la base jurídica para el uso de los datos y el deber de información.

Prueba electrónica

La definición de prueba electrónica fue el punto de partida de la segunda mesa de la jornada. Tal y como expuso Ignacio Jabato, socio del área Laboral de Cuatrecasas, para que un documento público o privado sea prueba electrónica además de su origen telemático de contener la firma electrónica avanzada. A raíz de esta definición, las impresiones de correos electrónicos, mensajería instantánea o comentarios en redes sociales quedan fuera de lo que es prueba electrónica, al ser meras reproducciones sin la firma electrónica válida. Es por ello por lo que Ricardo Bodas, magistrado y presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, indicó que “en el proceso laboral raramente hay prueba electrónica, la mayoría de las pruebas que se aportan con origen telemático son pantallazos, que no lo son”. Esta diferenciación es muy importante ya que, como explicó Blanca Suárez, abogada de CCOO, supone una importante diferencia ya que la prueba documental tiene valor tasado; en cambio otros medios de prueba se someten a las reglas de la sana crítica, es decir, su validez debe ser valorada por el tribunal. Normalmente, se evalúan en función de su contenido, dándoles el mismo valor que una prueba testifical o sirven de base para la realización de otras pruebas. Además, al no ser pruebas documentales, carecen de efectos revisorios.

Otra dificultad que se plantea en muchos casos es determinar la certeza de este tipo de pruebas. Para ello suele ser preciso recurrir a una pericial que la avale. Fernando Fernández Olmedo, magistrado del Juzgado de lo Social n.º 25 de Madrid, aprovechó su intervención para señalar que existe un problema enorme de cara a la impugnación de este tipo de pruebas. Tal y como expuso, la continuidad del proceso social impide en muchos casos que la parte contraria conozca las pruebas que la otra parte va a aportar y tenga la posibilidad de impugnarlas. La solución que propuso el magistrado fue incluir en el proceso laboral una fase de anticipación de la prueba para así trasladarla a la otra parte y que ésta pudiera impugnarla y en su caso autentificarla gracias a una prueba pericial. De este modo, cuando la prueba llegase al acto de juicio ya se sabría si es o no auténtica.

Ilicitud de la prueba

La tercera mesa contó con la exposición del magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Sebastián Moralo que trató la cuestión sobre las consecuencias de la prueba ilícita. Para él la ilegalidad de la prueba no contamina la validez ni condiciona la nulidad del despido, solo significa que esa prueba y todas las que hayan surgido a raíz de ella serán nulas. Moralo considera que hay que entrar a averiguar el móvil del despido para determinar su validez. En apoyo a esta idea Francisco José García, asociado sénior de Cuatrecasas, explicó que en la prueba ilícita la vulneración del derecho fundamental es objetiva. Sin embargo, para determinar la nulidad de un despido la vulneración del derecho fundamental debe ser subjetiva.

Jornada en Barcelona

Por su parte, el evento de Barcelona, que contó con el mismo orden del día, también reunió a destacados profesionales del mundo de la abogacía y la justicia como la magistrada de la Sala Social del TSJ de Cataluña, Sara Pose; el magistrado del Juzgado Social nº 3 de Elche, José Antonio Buendía; el socio de Conllectiu Ronda, Jaume García; el presidente de la Sala Social del TSJ Barleares, Atonio Olilver; el magistrado del Juzgado Social nº 33 de Barcelona, Joan Agustí; el abogado de UGT, Luis Moya; el director de operaciones de Incide, Oriol Roses; la magistrada del Juzgado Social nº3 de Sabadell, Anna Salas; y el abogado de CCOO, Jonathan Gallego.

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