Arrimadas: Cuándo y por qué puede su vida privada llevarle al despido | Fortuna

Nadie lo duda. El comentario en las redes sociales por parte de una usuaria hacia Inés Arrimadas, presidenta de Ciudadanos en Cataluña, en el que le deseaba una violación en grupo, es totalmente reprochable. Sin embargo, sus consecuencias directas, que se hicieron palpables en forma de despido por parte de la empresa en la que la usuaria trabajaba, no parecen estar tan claras. Cabe recordar que después de que Arrimadas hiciese público el comentario, una avalancha de tuiteros cargó contra Tinsa, instando a la compañía a despedir a la empleada, algo que la firma de tasaciones inmobiliarias tramitó en cuestión de tres o cuatro horas.

El debate estaba servido, recordando a otros casos parecidos, como el del neonazi estadounidense símbolo de las marchas supremacistas blancas despedido de su trabajo el pasado mes, o el del directivo de Google cesado por una opinión controvertida sobre el machismo: ¿Puede una empresa tomar medidas contra sus empleados por comentarios o actividades que estos realizan fuera del entorno laboral y que, aparentemente, nada tienen que ver con su desempeño?

La respuesta inmediata es negativa. No obstante, está sujeta a una larga lista de variables. “Por un comentario ajeno a la esfera corporativa y que no afecta a la empresa, por muy terrible que sea, no pueden tomarse estas medidas. Se realizan fuera de las responsabilidades y obligaciones del trabajo y fuera del horario laboral, por lo que el control de la empresa no podría llegar tan lejos”, explica Eva Urbano, abogada del gabinete jurídico estatal de Comisiones Obreras (CC OO). Esta sería la regla general para tratar este tipo de situaciones, pero como recuerda la socia de laboral de Garrigues, Marisa López, en el Derecho cada caso es único, y no hay una regla común que pueda regularlos, por lo que la compañía puede tomar medidas en algunas tesituras: “Si la manifestación directa del empleado afecta a la imagen de la empresa o vulnera sus códigos éticos, en el que caso de que los tenga establecidos, sí pueden tomarse represalias, incluso el despido”, esgrime.

Pero para llegar a este punto, primero han de fijarse estas obligaciones de manera firme y regulada. “Las compañías pueden tener reglamentos internos en los que se inste a los profesionales a no cruzar ciertos límites que puedan ocasionar un perjuicio contra la marca, tales como expresiones xenófobas o misóginas”, prosigue López. Existen casos en los que una organización abraza valores como la diversidad y la igualdad que todos los profesionales deben respetar. Del mismo modo, la empresa tiene la potestad de fijar quiénes son los empleados que, con sus actos fuera del trabajo, representan la imagen de la marca y deben guardar ciertas formas, desde un directivo al último empleado. “Es la eterna discusión de qué partes de la vida privada afectan a la empresa”, recuerda López.

La empresa tiene potestad para fijar si un trabajador puede representar a la marca

En estos casos, la firma debe comunicárselo al profesional. Pero, ¿suelen regularse todos estos aspectos? Eva Urbano cree que no: “En los contratos de trabajo generalmente no se tocan estos puntos, y si yo no he cometido infracciones, no he vulnerado mis obligaciones contractuales ni he incurrido en negligencias, no pueden sancionarme con el despido. No habría causa lícita para ello”, argumenta. Por ahora, donde sí suelen aparecer estas cláusulas y obligaciones es en los contratos de altos directivos y profesionales notorios cuya imagen incide directamente en la marca, tales como deportistas, personajes públicos o modelos, pero estos no suelen ampliarse al resto de la plantilla. Por ello, dado que los códigos de buena conducta salpican con cada vez más frecuencia a las organizaciones, estas harían bien en comunicar las novedades a todos sus empleados.

Algo que ya se ha hecho más veces. A día de hoy ya se sabe que ningún profesional puede insultar, ridiculizar, acosar o humillar a ningún compañero de la oficina ni a la propia empresa, aunque sea fuera del trabajo. “Es bastante común encontrarnos con casos en los que un empleado realiza en redes comentarios injuriosos contra la empresa o contra el jefe, algo que no puede hacerse tal y como está regulado en el Estatuto de los Trabajadores”, apunta la abogada de CC OO. Igual que esos límites se han comunicado, “habrá que avisar de que existe un código ético que debe cumplirse en otras situaciones”, explica la socia de Garrigues. Por eso, apuntan las expertas, tarde o temprano tendrán que regularse situaciones como las desembocó el caso de Inés Arrimadas, “aunque sea difícil encontrar el punto de equilibrio entre el derecho de la empresa y los derechos de libertad de expresión e intimidad”, dice López.

Es difícil encontrar el punto de equilibrio entre el derecho de la empresa y el derecho de libertad de expresión e intimidad

De lo contrario, si estos deberes no han sido explicados al profesional, la empresa no puede actuar como un tribunal. “En esos casos, el empleado será susceptible de ser castigado desde el ámbito penal o civil, nada más. Despedir por algo así es una barbaridad”, opina Eva Urbano. Por el mismo terreno apunta el director del máster ejecutivo en reputación corporativa de la Universidad de Navarra, Yago de la Cierva: “No se puede sacrificar a los empleados en el altar de la buena fama. Si se trata de una actividad realizada fuera del ámbito laboral, la empresa no puede tomar medidas definitivas hasta que la autoridad competente determine los hechos y las responsabilidades. Actuar de otro modo implica arrogarse competencias de orden público que la empresa no tiene”.

Desde el punto de vista reputacional, como señala el director general de Shackleton Buzz&Press, Elvis Santos, hay que ser consciente de que cualquier empleado puede desencadenar una crisis, “por eso es necesario comunicar todos los códigos internos, así como las medidas que pueden tomarse si estos se infringen”. Santos también recomienda estar preparado ante cualquier posible crisis, y sin entrar a valorar si la decisión de Tinsa es acertada o errónea, lo que la situación demuestra es que la empresa estaba preparada ante algo así: “Si la resolución se tomó tan rápido es porque ya se había consensuado entre los departamentos de marketing, comunicación, recursos humanos y legal qué hacer si sucedía algo así. No hay ninguna crisis igual a otra, pero tener calibrada cuál va a ser la respuesta ante un caso así es una buena decisión”

De lo contrario, matiza De la Cierva, una sentencia precipitada, sea cual sea, puede volverse en contra, ya que anticipa decisiones que a lo mejor hay que echar atrás, con las respectivas consecuencias negativas que esto supone para la dirección. Este experto en reputación corporativa va más allá y apela a la cautela: “Estamos en plena transformación del ‘todo vale’ a ‘los errores en redes son más graves que en el mundo real’. En cierto modo es lógico, porque no hay aún consenso sobre qué es tolerable y qué no lo es, y las penas justas para cada incumplimiento. Pero aplicar penas como fruto de un linchamiento es también equivocado. No se tolera en la vida física, tampoco debería tolerarlo una sociedad democrática en la vida online”.

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Despiden a un empleado que utilizaba a un compañero para que fichara por él | Legal

Hay empresas que, para controlar el acceso al puesto de sus trabajadores, emplean sistemas para que estos puedan fichar. En algunas se trata de sistemas analógicos, aunque cada vez menos. En otras, se trata de sistemas electrónicos más o menos sofisticados que permiten conocer a qué hora entran y salen los trabajadores, obligando incluso a que estos pasen la tarjeta o introduzcan su código personal cada vez que entran o salen de la oficina.

Estos sistemas pueden ser burlados, aunque cada vez es más complicado gracias al avance la tecnología. Es el caso de un trabajador cuyo despido fue declarado procedente en la sentencia del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid (TSJM) dictada el 16 de noviembre de 2016, al simular este su presencia en la oficina gracias a la colaboración de un compañero, que fichaba por él.

El empleado despedido trabajaba en una empresa pública desde hacía más de 16 años y ocupaba en el momento del despido un puesto de jefe de departamento, con personal a su cargo y responsabilidades de gerencia. El sistema de fichaje para los trabajadores era doble. Por un lado, común a todos los empleados, se encontraba el fichaje a la entrada y a la salida del trabajo dentro del edificio que pertenecía a la empresa, en máquinas que se encontraban repartidas por todo el edificio. Por otro, y solo para aquellos que tenían puestos de especial responsabilidad y, por tanto, plaza de garaje, existía otra máquina para fichar al entrar para aparcar el coche. Esto implica que el trabajador despedido tenía dos tarjetas y fichaba dos veces.

La carta de despido

En febrero de 2015, la empresa comunicó al empleado que existían irregularidades en los fichajes de entrada y salida de empresa, que no coincidían con los de entrada y salida del coche. Debido a esta cuestión, se abrió un expediente disciplinario con el correspondiente plazo para que el trabajador realizase las alegaciones pertinentes. Tras finalizar la investigación del expediente, la empresa entendió que su empleado había simulado su presencia en su puesto gracias a la ayuda de una tercera persona, un compañero, ya que era prácticamente imposible que fichase en la oficina antes de que el coche entrase en el garaje o que fichase la salida después de haber salido el coche.

En la carta de despido, la empresa explicó con todo detalle cómo habían llegado a la conclusión, así como la manera en la que habían cruzado los datos. La conclusión era que había faltado 28 horas entre octubre y diciembre de 2014 y que, si bien en 16 años nunca había sido expedientado, esta ausencia unida a la categoría profesional del trabajador eran razones suficientes para la finalización de la relación laboral por quebrantamiento de la buena fe contractual.

A juicio

El caso, que está recogido en el Anuario de Práctica Laboral para abogados 2016 publicado por Wolters Kluwer, llegó al Tribunal Superior de justicia a través de un recurso de suplicación interpuesto por el trabajador despedido. Según él, no se podía construir el relato de los acontecimientos con lo que la empresa había investigado y eso implicaba la falta de prueba. Sin embargo, la Sala de lo Social del TSJM considera que las ausencias del trabajador habían sido perfectamente investigadas y quedaban probadas. Con este motivo, desestimó el recurso y el despido fue entendido como procedente.

En el análisis del caso que se hace en el Anuario, se recuerda la dificultad de prueba que tienen las empresas a la hora de demostrar que un trabajador ha faltado a su puesto. Sin embargo, y debido precisamente a esta cuestión, se entiende que la extinción se produce más por el daño reputacional que supone que un empleado en un cargo con responsabilidad se haya saltado los controles de fichaje, haciendo partícipe a una tercera persona. El TSJM da más importancia al comportamiento fraudulento en el trabajo que a la trayectoria impecable durante la larga trayectoria profesional.

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Abogados que trabajan para abogados: ¿contrato laboral o mercantil? | Legal

El hecho de que los abogados sean profesionales liberales afecta a su modo de organizarse como profesión y, sobre todo, a las condiciones laborales de unos y otros, que a veces hacen que parezca que hay abogados de primera y de segunda.

El ejercicio de la abogacía puede desarrollarse por cuenta propia, como titular de un bufete, o por cuenta ajena, como colaborador de un despacho individual o colectivo. Además, los abogados pueden prestar servicios profesionales, en su calidad de letrados, para empresas o para la Administración con contratos en apariencia administrativos.

Tanto el Estatuto General de la Abogacía como el Real Decreto 1331/2006, que regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, señalan la posibilidad de una relación especial laboral entre abogados. Además, el Estatuto de los Trabajadores habla de una “presunción de laboralidad” cuando se prestan servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro de la “organización y dirección” del empresario.

Hasta aquí todo claro. La teoría es impecable, pero ¿están claramente definidos los límites entre uno y otro régimen (laboral/mercantil)? La realidad es que muchas veces no lo están, pues son los tribunales los que deben decidir, a la vista delas pruebas aportadas, si nos encontramos o no ante una relación laboral o una mera colaboración de carácter mercantil.

El detonante para acudir a los tribunales suele ser el cese de la relación entre el abogado –contratado en régimen mercantil– y la entidad, el despacho o la Administración que decide prescindir de sus servicios. Es entonces cuando el letrado en cuestión acude a los tribunales por considerar que su relación es en realidad laboral y conseguir así que sea reconocida la existencia de un despido improcedente.

Ajenidad en los resultados, dependencia y retribución suelen ser las tres notas definitorias que contempla la jurisprudencia para considerar que existe una relación laboral. Sin embargo, cada caso es distinto y determinados datos que unos tribunales consideran definitorios para declarar laboral la relación, otros no le han dado una especial relevancia.

Cuestiones como dónde se trabaja (si el trabajo se realiza o no en el despacho propio o del empleador), a quién pertenecen los medios con los que se trabaja (el ordenador o el teléfono, por ejemplo), los horarios, una retribución fija o tener vacaciones pagadas son aspectos que pueden ser claves para considerar laboral una relación que formalmente es mercantil.

Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en una sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007, consideró que el hecho de cobrar una iguala que obliga a llevar todos los pleitos no otorga naturaleza laboral al contrato. Se trataba en este caso de un abogado que fue contratado por un grupo empresarial para la defensa jurídica en los litigios en los que aquel fuera parte. No existía un horario preestablecido, aunque acudía a los locales normalmente los viernes. La empresa no le facilitaba ni secretaria ni despacho propio, ni tampoco teléfono u ordenador.

El nombre del contrato

Por otro lado, el nombre que las partes hayan dado al contrato no es definitorio. Esto ya lo dijo el Tribunal Supremo en una sentencia de 2005, cuando estimó que la relación entre un letrado y un instituto municipal era en realidad de carácter laboral. El abogado iba una vez a la semana al instituto a una hora fija, habitual de oficina, y se comprometía a asistir a reuniones del consejo de administración. Lo más importante para la sala fue que la dependencia respecto de la institución quedaba fuera de toda duda, pues el letrado dependía directamente del gerente, estaba sujeto a horario y disfrutaba de vacaciones anuales (pagadas). A todo ello se sumaba, además, que utilizaba los medios de la empleadora (el ordenador).

La prueba

En supuestos de servicios prestados por profesionales liberales la existencia de relación laboral debe ser acreditada por quien demanda. Así lo indicó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de octubre de 2015, cuando consideró que la relación entre un abogado y una entidad a la que asesoraba legalmente era de carácter mercantil y no laboral. En esta ocasión, la actividad no se ajustaba a ningún horario y podía rechazar clientes y fijar honorarios.

A veces, la relación laboral aparece encubierta por una beca. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 7 de diciembre de 2016, concluyó que existía una verdadera relación laboral entre una abogada y el despacho para el que trabajaba. Fue cesada de su puesto por un error cometido al acudir a una vista del juzgado. El tribunal consideró que existía nota de dependencia en el sometimiento a una jornada y horario, en el lugar de trabajo y medios utilizados, lo que no se produce cuando la profesión se presenta como liberal. En el periodo cuestionado los ingresos que obtenía fueron bajo el concepto de “beca”, y la letrada no expedía facturas.

Relación laboral especial

Los tribunales han indicado que la actividad de un abogado que presta servicios para un despacho, individual o colectivo, tiene la consideración “forzosa” de relación laboral especial si se dan las notas de retribución, ajenidad y dependencia.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 7 de junio de 2016, determinó que existía relación laboral en un caso en el que varias abogadas prestaban servicios para la titular de un despacho mediante un contrato de “colaboración”. Cobraban una iguala mensual, emitiendo las correspondientes facturas, si bien todos los clientes que tenían eran del despacho de la titular y contaban también con los medios informáticos y apoyo administrativo. Además, seguían las consignas de su jefa.

Cuestión de detalles

Como hemos visto, detalles relevantes como la sujeción a horario y cuándo se entra y sale de las dependencias de la empresa pueden ser definitorios. Y lo vuelve a recordar el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, en una sentencia de 5 de abril de 2016, no apreció la existencia de relación laboral en un supuesto que trataba el caso de un abogado que había suscrito un contrato mercantil para realizar una serie de trabajos (confección de nóminas, seguros sociales, etc.), y que además ejercía como abogado por cuenta propia.

Facturaba mensualmente en régimen de iguala y acudía al despacho con total libertad, sin sujeción a horario, utilizando el ordenador y útiles de oficina tanto para los trabajos de la empresa como para los suyos propios.

A tener en cuenta

  • El nombre que las partes hayan otorgado a un contrato no es un elemento determinante de su verdadera naturaleza.
  • Si los servicios prestados por un abogado para un despacho individual o colectivo contienen las notas de retribución, ajenidad y dependencia, estamos ante una relación laboral especial.
  • Normalmente, estos casos salen a la luz cuando se produce un cese en la relación entre las partes. El abogado afectado suele intentar demostrar que existía una relación laboral y no mercantil para que se declare el despido improcedente.
  • La prueba corre a cargo del letrado que reclama la laboralidad de su situación.

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