Cláusulas suelo: El “negocio” de las demandas masivas: ¿son válidos los contratos entre abogado y consumidor? | Legal

La economía moderna y la globalización nos trae una nueva problemática derivada de que, en la contratación con consumidores, las empresas intentan racionalizar y estandarizar las operaciones, normalizándolas; lo que permite una contratación generalizada, con la consiguiente reducción de costos y la facilitación de las transacciones. En este entorno, la práctica ilegal o irregular de una empresa, afectará a múltiples personas, generando daños masivos. Los ejemplos son numerosos, como por ejemplo en el ámbito de las instituciones financieras con las “cláusulas suelo” o las preferentes. Por eso, en los últimos años, numerosos despachos de abogados han decidido captar a los consumidores perjudicados; muchos de ellos casi desconocidos, pero que no quieren abstenerse de participar en el “negocio” que supone la presentación de demandas de forma masiva.

La publicidad contenida en las páginas web de los despachos de abogados sorprende por su agresividad: “Más de 28.809 sentencias favorables ganadas con un 99 % de casos de éxito”; “miles de clientes han recuperado la totalidad de la inversión, sin ningún coste para ellos” (…). Es obvio que el particular afectado se siente atraído por el imbatible binomio de “total eficacia sin coste” decidiendo contratar los servicios de un abogado.

Esta nueva práctica de la abogacía que quiere acceder a un negocio millonario, nos debe hacer reflexionar sobre la bondad del contrato que vincula al consumidor perjudicado que acude a un despacho de abogados para solicitar sus servicios. Como veremos, este contrato arroja o genera muchas dudas o sombras.

Como punto de partida debemos tener en cuenta que el máximo intérprete de la legislación europea en materia de consumo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante una reciente sentencia de 15 enero 2015, precisó que los contratos de servicios jurídicos que no se negocian de forma individual, tal y como ocurre en la mayoría de los conflictos que determinan la presentación de demandas de forma masiva, son contratos entre un profesional (abogado) y un consumidor (cliente); contratos de consumo. Por ello, como el cliente se encuentra en una situación de inferioridad respecto del abogado, se le deberá otorgar la máxima protección, procurando que los contratos estén redactados de forma clara y comprensible para el consumidor, respetando la normativa especial en esta materia. Si no se hiciera de esta forma, el contrato podría contener cláusulas abusivas que serían nulas.

Condiciones de los contratos

La normativa especial es muy precisa cuando regula las condiciones que deben reunir los contratos de servicios con consumidores (información previa al contrato, contenido del mismo, derecho de desistimiento, etcétera); no obstante, nos vuelve a llamar la atención, comprobar que las páginas web que ofertan los servicios jurídicos para reclamaciones masivas suelen coincidir en las virtudes y eficacia de los servicios que se prestan, así como en el hecho de que no tienen coste para el cliente, o que sólo pagará si se gana el pleito. Realmente cuesta encontrar las condiciones concretas de la prestación de los servicios jurídicos atendiendo a las diferentes situaciones que se pueden generar con ocasión de un proceso jurisdiccional (la suspensión del mismo, su terminación mediante una negociación, entre otras).

Todo ello se deja en manos, en la mayoría de ocasiones, de un servicio de atención telefónica que se activa cuando facilitas los datos personales; sin saber con quién estás hablando ni la cualificación profesional que tiene tu interlocutor. Es obvio que esta forma de contratar despierta muchas dudas respecto de la claridad y comprensión de las condiciones de prestación del servicio tal y como exige la regulación especial sobre la materia; aprovechándose del hecho de que, al consumidor se le ofrece el resultado que busca de una manera sencilla; pero, sin que sepa si es la más adecuada.

Continuando en la línea de conocer cómo prestan los servicios los despachos de abogados especializados en demandas masivas, comprobamos que la mayoría hacen su “negocio” al establecer como condición a sus clientes, que cobrarán un porcentaje del dinero que pague la empresa a la que se le formula la reclamación; el famoso pacto de “quota litis”. Este hecho también choca frontalmente con las Recomendaciones que da la Unión Europea a los Estados miembros para unificar la regulación de las acciones colectivas derivadas de los daños masivos causados por las empresas, al infringir la normativa comunitaria en materia de consumo (Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013).

En realidad, la Unión Europea pretende que se utilicen las acciones colectivas, por ser las más adecuadas frente a las infracciones que generan daños masivos (una demanda que engloba a numerosos consumidores). Por el contrario, los despachos de abogados a los que venimos refiriéndonos, plantean, de forma simultánea, múltiples demandas individuales, todas ellas similares, haciendo que nuestra organización jurisdiccional colapse. En este entorno de las reclamaciones colectivas o demandas masivas, la Unión Europea advierte a los Estados miembros, que deberían garantizar que los honorarios de los abogados y su método de cálculo no creen ningún incentivo para emprender acciones judiciales innecesarias o litigios abusivos; subrayando como medida concreta impedir como norma general, los “honorarios condicionales”, o lo que hemos llamado el pacto de “quota litis” (cobrar un porcentaje en función del resultado). De esta forma, comprobamos la existencia de otro aspecto cuestionable en la contratación de los servicios jurídicos, derivado de la fijación de los honorarios.

Debemos concluir volviendo al inicio del artículo o reflexión: la economía moderna, la globalización nos trae una nueva problemática que se verá acentuada con las transacciones realizadas en un entorno digital. En este nuevo ámbito, se está creando una práctica procesal nueva en la que destaca la protección que se le debe otorgar a la figura del consumidor. Todo ello, nos obliga a adaptar nuestros contratos de prestación de servicios, para que podamos seguir cumpliendo con el deber fundamental del abogado, como partícipe en la función pública de la Administración de Justicia, asesorando, conciliando y defendiendo en derecho los intereses que nos sean confiados. En ningún caso la tutela de tales intereses puede servir como excusa para realizar “negocios” que nos desvíen del fin supremo de Justicia a que la abogacía se halla vinculada.

 

Francisco José Peláez Sanz es abogado y director del Área de Derecho Procesal de Esade Law School. Universidad Ramón Llull.

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La banca de inversión internacional rebaja a la mitad las provisiones por litigios | Compañías

Aunque España vive un auténtico boom en cuanto a la judicialización de asuntos bancarios, los litigios están perdiendo peso en la lista de preocupaciones de la gran banca internacional. Así lo revela al menos el importante descenso de provisiones para asuntos judiciales que ha llevado a cabo la gran banca de inversión internacional en los últimos tiempos.

En concreto, según un informe de la agencia de calificación crediticia Moody´s, el volumen total de provisiones para litigios de la gran banca de inversión se ha reducido de los 33.000 millones de dólares (unos 29.126 millones de euros) en 2015 a 19.000 millones de dólares (16.800 millones de euros) en 2016. Desde el estallido de la crisis, el sector ha llegado a provisionar un total de 273.000 millones de euros.

La mitad del montante se destinó a cubrir litigios por activos respaldados por hipotecas residenciales (las célebres hipotecas basura) mientras que las ventas fraudulentas y la publicidad engañosa suponen otro tercio del total.

El informe de Moody´s destaca que a diferencia de los bancos estadounidenses, que ya habrían afrontado el grueso de sus litigios de mayor riesgo, la banca de inversión europea aún afronta una importante exposición al riesgo por los litigios de calado que ha venido desatando la crisis.

RBS, Barclays, UBS y HSBC no han resuelto aún muchos de sus frentes judiciales, ilustra. De hecho, mientras el volumen de provisiones judiciales de la banca estadounidense ha vuelto a niveles de 2008 la de la europea ni siquiera ha caído a las cotas de 2011.

En general, en todo caso, la agencia de calificación de riesgos entiende que el sector ha mejorado con fuerza su capacidad de mitigar los riesgos judiciales.

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La banca afronta la primera macrodemanda por gastos hipotecarios | Mi dinero

Los gastos de constitución de la hipoteca, el penúltimo pulso judicial entre la banca y sus clientes a cuenta de los créditos para la compra de vivienda, ya es materia de una demanda colectiva.

El Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid acaba de admitir a trámite una macrodemanda planteada por la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) que reclama la desaparición de las cláusulas que obligan al consumidor a asumir todos los gastos relacionados con la constitución de las hipotecas a la vez que reclama a las entidades que abonen a sus clientes la factura que abonaron.

Asufin estima que hay 8 millones de familias con este tipo de cláusulas en sus hipotecas, por las que abonaron 1.500 millones de euros en gastos de notaría, registro, gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados, a razón de unos 2.000 a 3.000 euros por préstamo. Patricia Suárez, presidenta de Asufin, explicaba a varios medios este miércoles que la plataforma también reclama la devolución de los gastos de tasación.

La asociación de consumidores ha centrado su demanda en Banco Santander, CaixaBank, Bankia y Banco Sabadell, las entidades que en los últimos meses han ido cambiando el articulado de la cláusula asumiendo parte de los gastos.

Un cambio que las entidades introdujeron después de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, por la que se condenó a Popular y BBVA por las cláusulas abusivas de sus hipotecas, señalando que en el caso de esta última entidad, la cláusula de gastos debía ser anulada por cargar todos al cliente sin posibilidad de negociación.

Asufin defiende que no son válidos ni este articulado tradicional de la cláusula, común en el grueso del sector financiero, ni la nueva distribución propuesta por las entidades demandadas, puesto que el reparto sigue sin ser equitativo.

La Fiscalía “valora la existencia de un interés social que justifica la personación del Ministerio Fiscal en dichas actuaciones”, y solicita forma parte del proceso colectivo como acusación.

Desde Asufin avanzan que esta es la primera de las tres acciones colectivas que han preparado que se admite a trámite pero que también tienen en marcha un litigio colectivo contra Banco Popular, Pastor y Abanca, de una parte, y contra Kutxabank, Unicaja, Detusche Bank e ING de otra. Ademas, prevén incluir en la macrodemanda ya admitida a los afectados por Ibercaja, Cajamar y Liberbank.

El objetivo es no saturar un solo juzgado con una única macrodemanda que previsiblemente tarde años en obtener un fallo firme (la banca viene recurriendo las sentencias en contra hasta llegar al Supremo).

Asufin admite que en muchas reclamaciones de consumidores contra la banca es aconsejable ir a la vía civil, para solicitar la devolución del dinero abonado indebidamente. En este caso, sostienen, son varios los argumentos que amparan la vía colectiva.

De un lado, la asociación busca la eliminación general de este tipo de cláusulas en las hipotecas de toda la banca, de otro, al ser pequeñas cantidades las que reclaman los clientes, puede compensar más sumarse a una acción colectiva que presentar acciones a título individual.

Finalmente, aunque no menos importante, la demanda colectiva permite sortear los nuevos juzgados especializados en materia hipotecaria que el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) han impulsado para tratar de descargar al resto de plazas judiciales pero que ya están colapsando el único juzgado por provincia previsto para todas estas materias.

Al plantear una acción colectiva, el litigio es materia de los juzgados de lo mercantil, explica Agenor Gómez, abogado responsable del procedimiento.

El juez ha dejado en suspenso el procedimiento durante dos meses, hasta el mes de septiembre, a fin de que el mayor número de interesados se adhieran a la demanda colectiva planteada desde Asufin.

Desde la plataforma informan que es posible sumarse al colectivo que reclama asociándose, con una cuota anual de 50 euros, y abonando 60 euros por el procedimiento concreto, con lo que se cubre la macrodemanda y sus posibles recursos. Sus abogados percibirían las costas y el 10% del montante que se logre recuperar. Desde Asufin subrayan, en todo caso, que cualquier interesado puede personarse en la macrodemanda con su propio abogado y procurador.

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Los abogados ven en el rescate italiano nuevas armas para litigar por Popular | Compañías

La particular solución aprobada el viernes para dos bancos italianos en problemas ha terminado de avivar las brasas de la candente indignación de los accionistas y bonistas de Banco Popular, quienes hace dos semanas vieron como su inversión se evaporaba mientras que Italia impulsa una inyección pública para reconducir la situación de sus entidades.

“El agravio comparativo refuerza la tesis de la responsabilidad subsidiaria de Bruselas en el proceso de resolución de Popular”, argumentaba ayer Juan Ignacio Navas, socio-director del bufete Navas & Cusí, resumiendo las impresiones de otros abogados que ven nuevas armas disponibles para litigar por el dinero perdido en Popular.

Las comparaciones surgieron el viernes por la noche cuando el Banco Central Europeo decretó la liquidación de Banca Veneto y Banca Popolare di Vicenza ante sus problemas de solvencia, por los que las entidades acabaron vendidas ayer a Intesa Sanpaolo por un euro simbólico.

Pero hasta aquí llegan las similitudes con el caso de Banco Popular y su adquisición por Banco Santander por el mismo precio. En el caso de las entidades transalpinas, el Estado aportará entre 5.000 y 17.000 millones de euros para la recapitalización de las entidades y el resarcimiento de los afectados.

Además, Intesa Sanpaolo adquiere únicamente el negocio rentable de las entidades mientras que los activos problemáticos serán segregados en una suerte de banco malo. Los bancos del Véneto no cotizaban, con lo que no hay accionistas minoritarios afectados y tampoco se esperan pérdidas para los tenedores de deuda senior en una operación en la que Italia pone en marcha el fondo público constituido para la reestructuración del sector financiero.

Solo quedan en el alero los propietarios de deuda subordinada de Banca Veneto y Banca Popolare di Vicenza pero los analistas de Credit Suisse detallaban ayer en un informe que está previsto que el Estado cubra el 80% de sus pérdidas con 200 millones de euros y que Intesa Sanpaolo aporte el resto inyectando 60 millones más.

“La cercanía en el tiempo con la resolución del Popular, pone de manifiesto la ley del embudo, la doble vara de medir, el agravio comparativo”, inciden desde el bufete Navas & Cusí subrayando que mientras los inversores italianos no pierden nada los accionistas y bonistas de Popular “han perdido el 100%” de su dinero ya que Bruselas optó por la nueva vía de resolución europea en lugar de la liquidación nacional.

También ve un “claro” agravio comparativo Alberto Ruiz Ojeda, catedrático de Derecho Administrativo y socio del bufete Cremades & Calvo-Sotelo, despacho que representa a un buen número de accionistas de Banco Popular, incluyendo a grandes inversores representados en el consejo del extinto banco, como la Unión Europea de Inversiones.

El bufete, detalla Ruiz Ojeda, ha presentado un escrito oficial, en nombre de la asociación de accionistas minoritarios Aemec, ante el Banco Central Europeo (BCE), la Junta Única de Resolución (JUR), la Autoridad Bancaria Europea (EBA) y la Comisión Europea (CE), solicitando acceso al expediente de resolución de Banco Popular con acuse de recibo. La normativa de transparencia, recuerda el catedrático, obliga a la Comisión a dar una respuesta a su petición en un plazo de 15 días.

La comparativa frente al caso de la banca italiana se suma a una creciente lista de argumentos judiciales para pedir una compensación por Popular, en la que los abogados de los accionistas incluyen el ataque de los inspectores del Banco de España a la valoración negativa que se hizo del banco, la admisión del subgobernador de esta institución de que la entidad tenía garantías para seguir viva unos días más o el reconocimiento del banco de que las cuentas de 2016 contenían errores millonarios.

Acciones legales por Popular

Desde el bufete Jausas, con amplia experiencia en litigación bancaria, subrayan que en el caso de Banco Popular “por primera vez se ha aplicado un procedimiento de carácter expropiatorio de las acciones, así como de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas” y ven tres posibles acciones legales. De un lado, la de accionistas que acudieron a la ampliación de capital de mayo de 2016, que tienen cuatro años para solicitar la nulidad de su inversión por error en el consentimiento, ya que el banco reconoció errores en las cuentas de aquel año. De otro, los accionistas y titulares de preferentes o subordinadas que compraron entre mayo de 2016 y la fecha de resolución del banco, que podrían pedir responsabilidad extracontratual. Tienen hasta junio de 2018. A su vez, los grandes inversores de Popular podrían alegar el enriquecimiento injusto de Santander.

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